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Archive for month: junho, 2018

Os subsídios de natureza jurídica e a admissão de escritório de advocacia como amicus curiae

Por Luiz Rodrigues Wambier*

 


Apesar da indiscutível inspiração nos sistemas da common law, o amicus curiae do processo civil brasileiro não guarda exata correspondência com o instituto coirmão, de origem anglo-saxã. Há diversas peculiaridades que decorrem da própria necessidade de adaptação do instituto à nossa realidade e necessidades. Por outras palavras, houve necessidade de que o instituto fosse devidamente adaptado às características particularíssimas de nosso sistema jurisdicional.

Em linhas gerais, trata-se de terceiro que é admitido no processo com o escopo de fornecer subsídios instrutórios para a solução de causas que apresentem especial relevância ou complexidade. O amicus curiae guarnece o processo com elementos voltados a auxiliar o órgão julgador na tomada da decisão.

Na vigência do CPC anterior, não havia previsão expressa genérica de cabimento dessa figura como modalidade de intervenção de terceiro. A possibilidade de intervenção do amicus curiae era prevista somente em casos específicos, em alguns dispositivos do código e em leis esparsas.

O CPC/15 – acertadamente, registre-se – estabeleceu regra geral de admissibilidade do amicus curiae (art. 138), no título em que regula a intervenção de terceiros, mas sem deixar de tratar da matéria nas hipóteses específicas, como nos recursos especiais e extraordinários repetitivos, na alteração de entendimento sumulado ou de tese fixada em julgamento de casos repetitivos, no incidente de arguição de inconstitucionalidade, na repercussão geral e no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Conforme a disposição geral, o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema versado na demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento (das partes ou de quem queira se manifestar), solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 dias.

Para admissão da intervenção de terceiro como amicus curiae, a lei impõe a presença de pelo menos um dos seguintes requisitos objetivos: relevância da matéria, especificidade do tema objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia. Como indicado, são requisitos alternativos, de modo que basta haver a presença de um deles para que se autorize o ingresso de amicus curiae.

O elenco da lei não visa a esgotar todas as possibilidades de cabimento da intervenção do amicus curiae, mas a trazer diretrizes estruturais que auxiliem o órgão julgador a decidir se é possível admiti-lo ou não.

Os requisitos objetivos de que se tratou podem ser resumidos em duas categorias: em relação à matéria (pela sua especificidade) e em relação à causa (porque sua repercussão ultrapassa o interesse das partes).

A especificidade do tema objeto da demanda se relaciona com a complexidade da matéria, que pode ser tanto fática quanto técnica. E é essa complexidade que justifica a intervenção de um terceiro com aptidão de carrear para o processo elementos potencialmente capazes de auxiliar na solução do conflito.

Já a relevância da matéria e a repercussão social da controvérsia se referem ao elemento transcendentalidade, que pode ser tanto de cunho qualitativo, por se relacionar com a relevância do objeto (temas fundamentais para a ordem jurídica), quanto quantitativo, por haver um grande volume de ações sobre o assunto em trâmite no país, independentemente do grau de complexidade ou da relevância da matéria.

Na prática, verifica-se ser bastante comum que haja situações que reúnam duas ou mais condições autorizadoras da intervenção.

Quanto aos requisitos subjetivos, a lei não impôs qualquer restrição em relação à qualidade desse terceiro interveniente. Conforme dispõe o art. 138, o amicus curiae pode ser pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada.

A condição primordial subjetiva para a admissão do ingresso do terceiro nessa modalidade é o que a lei denomina representatividade adequada. Isto é, a concreta possibilidade de que o terceiro traga ao processo (ou incidente, no caso específico do IRDR) subsídios para a sua solução.

Tal condição é verificada por meio da análise do histórico e das qualidades do terceiro: a expressão acadêmica, a natureza científica de sua possível contribuição, a atuação na área relacionada ao objeto da demanda, a representação institucional da defesa de interesses ligados ao tema são bons exemplos.

Apesar da adoção, pelo legislador, da expressão representatividade adequada, não se trata apenas e tão somente disso, porque tecnicamente não se pode falar em representação ou substituição processual. Parece mais correto falar em contributividade adequada, pois tal exigência diz respeito à aptidão do terceiro para efetiva e adequadamente contribuir com o aporte dos dados de que disponha e não à sua legitimidade para representar1.

Nos julgamentos sob o regime dos repetitivos, o chamado método de julgamento por amostragem, é que o amicus curiae assume papel de especial relevância. Essa afirmativa vem sendo comprovada pela intensa presença dessa figura em julgamentos de recursos repetitivos, por exemplo, no Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, é necessário assinalar que a garantia do contraditório, prevista na Constituição, recebeu do CPC/15 novos contornos infraconstitucionais. O Código de Processo Civil reiterou, especificou e aprofundou a sua regulação, dando-lhe maior concretude. Por assim dizer, o legislador de 2015 “redesenhou” o contraditório.

Não se pode mais sintetizá-lo como sendo apenas e tão somente o exercício de ciência e posterior reação, porque nessa garantia também se encontram o dever de diálogo entre juiz e partes e a oportunidade do exercício de efetiva influência na formação da convicção judicial, incumbindo ao juiz, ao decidir, enfrentar todos os argumentos das partes e dos terceiros (no qual se inclui o amicus curiae), inclusive aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão a que tenha chegado.

Pois bem. Posto isso, entende-se com absoluta clareza o papel das partes no exercício do pleno contraditório, com o redesenho que o legislador imprimiu a essa garantia constitucional.

Dúvida surge quanto à concretização do contraditório em relação aos que não são partes em processos selecionados como representativos da controvérsia, mas que terão sua esfera de interesses jurídicos direta ou indiretamente afetada pelo resultado do julgamento.

Para compatibilizar essas duas situações, isto é, a amplitude do contraditório e a realização de julgamentos por amostragem, com decisão que alcança interesses de quem não participa do processo, é que, no procedimento dos repetitivos, o contraditório é pluralizado.

O CPC impõe ao órgão julgador o dever de abrir amplo espaço para debate abrangente e participativo, através da admissão de interessados na controvérsia, que poderão ser pessoas, órgãos ou entidades, dando a quem não é parte de algum dos processos afetados para julgamento por amostragem, (isto é, selecionados como representativos da controvérsia) a oportunidade de efetiva participação e de exercício de influência na formação do convencimento do órgão colegiado que julgará o repetitivo e fixará a tese com força vinculante. Trata-se de expressivo e elogiável método de democratização do contraditório, que vem muito bem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

Pode-se dizer, portanto, que o amicus curiae confere maior legitimidade ao precedente com vinculação obrigatória, diante da pluralização do contraditório que se opera através de sua intervenção.

A complexidade que justifica a intervenção de um terceiro com aptidão de trazer elementos para auxiliar o órgão jurisdicional na sua atividade decisória conduz também à admissão de contribuições exclusivamente jurídicas. O princípio iura novit curia não implica a impossibilidade de o julgador receber suporte de natureza jurídica. Refere-se precipuamente ao dever do juiz de aplicação correta do direito ao caso concreto, lançando mão até mesmo da recepção de subsídios jurídicos de terceiros, quando necessário.

E essa circunstância nos direciona a outra conclusão, que diz respeito à possibilidade de escritórios de advocacia ou de juristas, desde que possam demonstrar efetiva capacidade de prestar expressiva contribuição, atuarem na qualidade de amicus curiae.

Dá suporte a essa conclusão o fato de a lei não estabelecer restrições quanto à natureza jurídica do terceiro admitido nessa condição ou quanto ao seu interesse em relação ao resultado do julgamento. Também não há ressalva normativa no sentido que não se possa admitir intervenção nessa qualidade que se justifique pela contribuição com subsídios de ordem técnica-jurídica.

Do mesmo modo não há impedimento legal para a admissão de profissionais de manifesto conhecimento jurídico como amicus curiae, seja pela reiterada e eficiente atuação em casos versando a questão de direito submetida a julgamento, seja em razão de aprofundada investigação científica sobre o assunto.

A intervenção se justifica pela aptidão para contribuir. Pense-se, por exemplo, em jurista que tenha dado efetiva e reconhecida contribuição para a construção da tese posta sob o crivo do julgamento do caso repetitivo. Ou no escritório de advocacia com reconhecida expertise em determinada questão de direito.

Como já se decidiu no Supremo Tribunal Federal, “A interação dialogal entre o STF e pessoas naturais ou jurídicas, órgãos ou entidades especializadas, que se apresentem como amigos da Corte, tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista, interesses, aspectos e elementos nem sempre alcançados, vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal, possibilitando, assim, decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito”2.

 

A tese certamente será objeto de críticas das mais diferentes origens e mais variados fundamentos. Submeto-a, portanto, à análise dos interessados.

1 – Expressão cunhada e sustentada por Eduardo Talamini e pelo autor deste texto assimilada, por sua pertinência e correção, tanto que reproduzida na obra Curso Avançado de Processo Civil, v. 1, 17ª ed., São Paulo: RT, 2018, em coautoria.

2 – STF, AgRg no RE 705.423/SE, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 08/02/2017

 

*Professor Luiz Rodrigues Wambier é processualista, doutor em Direito pela PUC/SP. Advogado nos Estados do Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Mato Grosso e no Distrito Federal, com atuação no STJ e STF.


Fonte: http://www.migalhas.com.br/

 

A proteção ao patrimônio dos sócios

Por Arthur Mendes Lobo*

 


O novo procedimento do incidente de desconsideração da pessoa jurídica disciplinado pelo Código de Processo Civil (CPC) é um importante avanço na preservação dos direitos fundamentais. Traz maior segurança jurídica para sócios e empresários ao impor observância do contraditório. E evita surpresa à parte, tumulto processual que, não raro, é observado em alguns processos.
Se aplicada com razoabilidade, garantindo o devido processo legal, a técnica pode evitar prejuízos decorrentes de simulações, fraudes e ocultação de patrimônio, ao trazer mecanismos para tornar ineficazes práticas ilícitas do devedor. A teoria, porém, só pode ser invocada se não estiver prescrito o crédito fraudado ou simulado.
É relevante o alinhamento do novo CPC à jurisprudência pacificada. Ele deixou, por exemplo, mais explícita a necessidade de se observar o direito de ampla defesa, bem como disciplinou a desconsideração da
pessoa jurídica na forma “inversa” – quando se adentra ao patrimônio da sociedade para pagamento de dívida pessoal do sócio.

A decisão judicial que decreta a desconsideração da personalidade jurídica somente resolve uma questão processual

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou nesse sentido: “A falta de citação do sócio, por si só, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, não induz nulidade, que somente deve ser reconhecida nos casos de efetivo prejuízo ao exercício da ampla defesa, o que não ocorreu no caso em apreço. Inaplicabilidade do art. 135 do Código de Processo Civil de 2015 à luz do princípio ‘tempus regit actum’.” (STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1422020/SP, Rel.
Min. Ricardo VIllas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 24/04/2018).

A observância do contraditório e da ampla defesa evitam decisões injustas e descabidas, como por exemplo, quando a pessoa jurídica não paga porque simplesmente não tem patrimônio. Ou então quando promoveu uma dissolução irregular perante a Junta Comercial, sem incorrer em fraude ou simulação. O STJ tem entendido que: “a mera insolvência da pessoa jurídica ou sua dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica” (STJ – AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1117129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 10/04/2018; no mesmo sentido: AgInt no AREsp 1204607/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 15/03/2018).

Neste sentido, o STJ já disse que “para aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002), exige-se a comprovação de abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios com intuito de fraudar terceiros) ou confusão patrimonial, requisitos que não se presumem mesmo em casos de dissolução irregular ou de insolvência da sociedade empresária. (…) deve ser garantida aos sócios a possibilidade de produzirem prova apta, ao menos em tese, a demonstrar a ausência de conduta abusiva ou fraudulenta no uso da personalidade jurídica, sob pena de indevido cerceamento de defesa.” (STJ – REsp 1572655/RJ, Rel. Min. Ricardo VIllas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 20/03/2018).

O STJ também entende que, se o sócio tiver apenas um único bem imóvel que sirva de morada, não tendo outros bens penhoráveis, a penhora não pode recair sobre esse bem de família: “a desconsideração da personalidade jurídica, por si só, não afasta a impenhorabilidade do bem de família, inclusive no âmbito da falência, não se podendo, por analogia ou esforço hermenêutico, superar a proteção conferida à entidade familiar, pois as exceções legais à impenhorabilidade devem ser interpretadas restritivamente.” (STJ – AgInt no REsp 1669123/RS, Rel. Des. Lázaro Guimarães, 4ª Turma, julgado em 15/03/2018).

Decisão recente do tribunal diz também ser impossível que a desconsideração atinja o patrimônio do acionista minoritário: “apenas os administradores da sociedade anônima e seus acionistas controladores podem ser responsabilizados pelos atos de gestão e pela utilização abusiva da empresa”. (STJ – AgInt no AREsp 331.644/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 06/02/2018).

Da mesma forma entende o Tribunal de Justiça de São Paulo: “somente cabe responsabilizar o sócio com poderes de administração, não demonstrada a participação do sócio minoritário no ato irregular que ensejou a adoção da medida excepcional.” (TJSP- A.I. 2250711-98.2017.8.26.0000, Rel. Des. Melo Colombi; 14ª Câmara de Direito Privado; julgado em 06/03/2018).

A premissa é de que o sócio-administrador age com dolo ou culpa no ato abusivo, sendo que o sócio minoritário responde apenas excepcionalmente, ou seja, quando sua conduta omissiva ou comissiva contribuiu para a ocorrência do evento que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido vai o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Descabe a inclusão de sócio minoritário no polo passivo da execução, em razão da desconsideração da personalidade jurídica, quando não possui cargo de gestão, nem tampouco comprovado que tenha concorrido para a dissolução irregular da empresa executada.” (TJRS – Apelação Cível Nº 70075687186, 10ª Câmara Cível, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 26/04/2018).

É importante destacar, porém, que a decisão judicial que decreta a desconsideração da personalidade jurídica somente resolve uma questão processual, determinando que o sócio se torne parte executada, mas não implica sua condenação.

*Arthur Mendes Lobo é doutor em direito processual civil pela PUC-SP, professor de Direito Empresarial da UFPR e sócio no Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advogados

 


Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/5606673/protecao-ao-patrimonio-dos-socios