Close

Tag Archive for: Luiz Wambier

Prorrogação de concessões ferroviárias

Por Luiz R. Wambier e Patrícia Yamasaki*

 


O transporte ferroviário seria o meio mais eficaz – seja do ponto de vista econômico; de segurança ou ambiental- para o escoamento da produção nacional em um país como o Brasil, com dimensões continentais. Mas essa não é a realidade brasileira. Por um erro político histórico, a maior parte dos investimentos públicos foi destinada para a construção de malha rodoviária, incapaz de atender as demandas brasileiras.

O governo federal, ciente das repercussões negativas dessa escolha, vem tentando expandir o transporte ferroviário ao longo das últimas décadas. Isso depende, no entanto, de pesados investimentos.

Uma maneira de tentar captar esses recursos foi a introdução da prorrogação antecipada  de concessões, por meio da Medida Provisória n° 752/2016, depois convertida na Lei Federal n. 13.448/2017. Uma modalidade até então inédita para as concessões de ferrovia, mas já utilizada em outros setores.

A prática demonstra que a quebra de contratos traz consigo perdas de muitas ordens, que podem ser evitadas em projetos de longo prazo

Os contratos de concessão ferroviária hoje vigentes no Brasil foram celebrados entre 1980 e 2000. Todos firmados por prazo determinado, variando o período da concessão, mas prevendo a possibilidade de prorrogação. O que deveria ser exercida no período indicado nos contratos, que variam de 1a 10 anos antes do termo final.

A Lei 13-448/2017 consiste na possibilidade de prorrogação do contrato  antes mesmo que se aproxime seu termo final, mediante novos investimentos na malha ferroviária. Ou seja, garante a continuidade do contrato por maior tempo, o que permite o retorno financeiro às concessionárias, uma vez que amortiza investimentos e aumenta taxa de rentabilidade.

A Procuradoria-Geral da República, no entanto, arguiu a inconstitucionalidade da lei perante o Supremo Tribunal Federal (STF). A PGR defende que “embora a Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão no art. 175, parágrafo único, I, essa prorrogação só não pode ser permitida- muito menos realizada- em desacordo com os ditames constitucionais que norteiam a administração pública”.

A Constituição Federal, em seu art. 175 estabelece que a lei disporá sobre as condições para prorrogação dos contratos de concessão. Por sua vez, a Lei 8.987/95 prevê que as condições para prorrogação devem ser disciplinadas no próprio contrato de concessão. De maneira geral, essas cláusulas dispõem que, havendo interesse de ambas as partes, a prorrogação é possível, desde que o concessionário não seja reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico e tenha mantido serviço adequado.

Embora exista na Constituição disciplina geral sobre a prorrogação dos contratos, na prática, havia dúvida sobre os critérios para considerar o serviço prestado adequado. A Lei 13-448/2017 buscou solucionar esta questão, permitindo que os contratos de concessão qualificados no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) fossem prorrogados e estabelecendo critérios objetivos para análise dessa adequação.

Não se vê, portanto, qualquer vicio de inconstitucionalidade na mencionada lei. O fato de os critérios para verificação da adequação do serviço, para fins de prorrogação antecipada do contrato, diferirem daqueles previstos nos contratos originais, ou serem reputados insuficientes à tal verificação, não tem o condão de transformar o serviço prestado pela concessionária em inadequado.

Continuam existindo critérios objetivos, que deverão ser avaliados em cada caso concreto, levando em consideração os valores constitucionais exigíveis aos serviços públicos. É fundamental ressaltar que a Lei 13.448/2017 elegeu critérios essenciais para a medição da adequação dos serviços, tais como o cumprimento de metas de produção e segurança.

Também não se vê afronta à exigência de licitação. O processo licitatório visa assegurar uma contratação eficiente e economicamente vantajosa para o Poder Público. Mas a abertura desse processo não é o único meio disponível para se alcançar tal objetivo.Tanto é assim, que a Lei 8.666/93 excepciona a exigência de licitação em alguns casos, como situações de emergência, calamidade pública ou notória especialização.

A prática demonstra que a quebra de contratos traz consigo perdas de muitas ordens, que podem ser evitadas em projetos de longo prazo e maior comprometimento que sejam mais vantajosos à prestação dos serviços.

A lentidão governamental em prorrogar as concessões ferroviárias apenas perpetua a situação atual, sendo incapaz de corrigir os erros históricos relativos à ausência de investimento no setor ferroviário.Para consolidar o uso do transporte ferroviário é preciso que o governo federal assuma postura mais ativa e, até mesmo, agressiva, propondo medidas capazes de realmente atrair o interesse de investidores no setor.Isso, se dá, sobretudo, em relações de longa duração que permitam retorno financeiro.

Luiz Rodrigues Wambier e Patrícia Yamasaki são, respectivamente, doutor em direito pela Pontificia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), professor no programa de mestrado em direito do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP); MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), sócios dos escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados


Fonte:https://www.valor.com.br/legislacao/5914403/prorrogacao-de-concessoes-ferroviarias?utm_source=Facebook&utm_medium=Social&utm_campaign=Compartilhar&fbclid=IwAR0LxhY_EYOa6AnBJhtF19B_9CGNTMoypJ-UTP9hfCb1sNXMijEDatheDyg

 

Os subsídios de natureza jurídica e a admissão de escritório de advocacia como amicus curiae

Por Luiz Rodrigues Wambier*

 


Apesar da indiscutível inspiração nos sistemas da common law, o amicus curiae do processo civil brasileiro não guarda exata correspondência com o instituto coirmão, de origem anglo-saxã. Há diversas peculiaridades que decorrem da própria necessidade de adaptação do instituto à nossa realidade e necessidades. Por outras palavras, houve necessidade de que o instituto fosse devidamente adaptado às características particularíssimas de nosso sistema jurisdicional.

Em linhas gerais, trata-se de terceiro que é admitido no processo com o escopo de fornecer subsídios instrutórios para a solução de causas que apresentem especial relevância ou complexidade. O amicus curiae guarnece o processo com elementos voltados a auxiliar o órgão julgador na tomada da decisão.

Na vigência do CPC anterior, não havia previsão expressa genérica de cabimento dessa figura como modalidade de intervenção de terceiro. A possibilidade de intervenção do amicus curiae era prevista somente em casos específicos, em alguns dispositivos do código e em leis esparsas.

O CPC/15 – acertadamente, registre-se – estabeleceu regra geral de admissibilidade do amicus curiae (art. 138), no título em que regula a intervenção de terceiros, mas sem deixar de tratar da matéria nas hipóteses específicas, como nos recursos especiais e extraordinários repetitivos, na alteração de entendimento sumulado ou de tese fixada em julgamento de casos repetitivos, no incidente de arguição de inconstitucionalidade, na repercussão geral e no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Conforme a disposição geral, o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema versado na demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento (das partes ou de quem queira se manifestar), solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 dias.

Para admissão da intervenção de terceiro como amicus curiae, a lei impõe a presença de pelo menos um dos seguintes requisitos objetivos: relevância da matéria, especificidade do tema objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia. Como indicado, são requisitos alternativos, de modo que basta haver a presença de um deles para que se autorize o ingresso de amicus curiae.

O elenco da lei não visa a esgotar todas as possibilidades de cabimento da intervenção do amicus curiae, mas a trazer diretrizes estruturais que auxiliem o órgão julgador a decidir se é possível admiti-lo ou não.

Os requisitos objetivos de que se tratou podem ser resumidos em duas categorias: em relação à matéria (pela sua especificidade) e em relação à causa (porque sua repercussão ultrapassa o interesse das partes).

A especificidade do tema objeto da demanda se relaciona com a complexidade da matéria, que pode ser tanto fática quanto técnica. E é essa complexidade que justifica a intervenção de um terceiro com aptidão de carrear para o processo elementos potencialmente capazes de auxiliar na solução do conflito.

Já a relevância da matéria e a repercussão social da controvérsia se referem ao elemento transcendentalidade, que pode ser tanto de cunho qualitativo, por se relacionar com a relevância do objeto (temas fundamentais para a ordem jurídica), quanto quantitativo, por haver um grande volume de ações sobre o assunto em trâmite no país, independentemente do grau de complexidade ou da relevância da matéria.

Na prática, verifica-se ser bastante comum que haja situações que reúnam duas ou mais condições autorizadoras da intervenção.

Quanto aos requisitos subjetivos, a lei não impôs qualquer restrição em relação à qualidade desse terceiro interveniente. Conforme dispõe o art. 138, o amicus curiae pode ser pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada.

A condição primordial subjetiva para a admissão do ingresso do terceiro nessa modalidade é o que a lei denomina representatividade adequada. Isto é, a concreta possibilidade de que o terceiro traga ao processo (ou incidente, no caso específico do IRDR) subsídios para a sua solução.

Tal condição é verificada por meio da análise do histórico e das qualidades do terceiro: a expressão acadêmica, a natureza científica de sua possível contribuição, a atuação na área relacionada ao objeto da demanda, a representação institucional da defesa de interesses ligados ao tema são bons exemplos.

Apesar da adoção, pelo legislador, da expressão representatividade adequada, não se trata apenas e tão somente disso, porque tecnicamente não se pode falar em representação ou substituição processual. Parece mais correto falar em contributividade adequada, pois tal exigência diz respeito à aptidão do terceiro para efetiva e adequadamente contribuir com o aporte dos dados de que disponha e não à sua legitimidade para representar1.

Nos julgamentos sob o regime dos repetitivos, o chamado método de julgamento por amostragem, é que o amicus curiae assume papel de especial relevância. Essa afirmativa vem sendo comprovada pela intensa presença dessa figura em julgamentos de recursos repetitivos, por exemplo, no Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, é necessário assinalar que a garantia do contraditório, prevista na Constituição, recebeu do CPC/15 novos contornos infraconstitucionais. O Código de Processo Civil reiterou, especificou e aprofundou a sua regulação, dando-lhe maior concretude. Por assim dizer, o legislador de 2015 “redesenhou” o contraditório.

Não se pode mais sintetizá-lo como sendo apenas e tão somente o exercício de ciência e posterior reação, porque nessa garantia também se encontram o dever de diálogo entre juiz e partes e a oportunidade do exercício de efetiva influência na formação da convicção judicial, incumbindo ao juiz, ao decidir, enfrentar todos os argumentos das partes e dos terceiros (no qual se inclui o amicus curiae), inclusive aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão a que tenha chegado.

Pois bem. Posto isso, entende-se com absoluta clareza o papel das partes no exercício do pleno contraditório, com o redesenho que o legislador imprimiu a essa garantia constitucional.

Dúvida surge quanto à concretização do contraditório em relação aos que não são partes em processos selecionados como representativos da controvérsia, mas que terão sua esfera de interesses jurídicos direta ou indiretamente afetada pelo resultado do julgamento.

Para compatibilizar essas duas situações, isto é, a amplitude do contraditório e a realização de julgamentos por amostragem, com decisão que alcança interesses de quem não participa do processo, é que, no procedimento dos repetitivos, o contraditório é pluralizado.

O CPC impõe ao órgão julgador o dever de abrir amplo espaço para debate abrangente e participativo, através da admissão de interessados na controvérsia, que poderão ser pessoas, órgãos ou entidades, dando a quem não é parte de algum dos processos afetados para julgamento por amostragem, (isto é, selecionados como representativos da controvérsia) a oportunidade de efetiva participação e de exercício de influência na formação do convencimento do órgão colegiado que julgará o repetitivo e fixará a tese com força vinculante. Trata-se de expressivo e elogiável método de democratização do contraditório, que vem muito bem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

Pode-se dizer, portanto, que o amicus curiae confere maior legitimidade ao precedente com vinculação obrigatória, diante da pluralização do contraditório que se opera através de sua intervenção.

A complexidade que justifica a intervenção de um terceiro com aptidão de trazer elementos para auxiliar o órgão jurisdicional na sua atividade decisória conduz também à admissão de contribuições exclusivamente jurídicas. O princípio iura novit curia não implica a impossibilidade de o julgador receber suporte de natureza jurídica. Refere-se precipuamente ao dever do juiz de aplicação correta do direito ao caso concreto, lançando mão até mesmo da recepção de subsídios jurídicos de terceiros, quando necessário.

E essa circunstância nos direciona a outra conclusão, que diz respeito à possibilidade de escritórios de advocacia ou de juristas, desde que possam demonstrar efetiva capacidade de prestar expressiva contribuição, atuarem na qualidade de amicus curiae.

Dá suporte a essa conclusão o fato de a lei não estabelecer restrições quanto à natureza jurídica do terceiro admitido nessa condição ou quanto ao seu interesse em relação ao resultado do julgamento. Também não há ressalva normativa no sentido que não se possa admitir intervenção nessa qualidade que se justifique pela contribuição com subsídios de ordem técnica-jurídica.

Do mesmo modo não há impedimento legal para a admissão de profissionais de manifesto conhecimento jurídico como amicus curiae, seja pela reiterada e eficiente atuação em casos versando a questão de direito submetida a julgamento, seja em razão de aprofundada investigação científica sobre o assunto.

A intervenção se justifica pela aptidão para contribuir. Pense-se, por exemplo, em jurista que tenha dado efetiva e reconhecida contribuição para a construção da tese posta sob o crivo do julgamento do caso repetitivo. Ou no escritório de advocacia com reconhecida expertise em determinada questão de direito.

Como já se decidiu no Supremo Tribunal Federal, “A interação dialogal entre o STF e pessoas naturais ou jurídicas, órgãos ou entidades especializadas, que se apresentem como amigos da Corte, tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista, interesses, aspectos e elementos nem sempre alcançados, vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal, possibilitando, assim, decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito”2.

 

A tese certamente será objeto de críticas das mais diferentes origens e mais variados fundamentos. Submeto-a, portanto, à análise dos interessados.

1 – Expressão cunhada e sustentada por Eduardo Talamini e pelo autor deste texto assimilada, por sua pertinência e correção, tanto que reproduzida na obra Curso Avançado de Processo Civil, v. 1, 17ª ed., São Paulo: RT, 2018, em coautoria.

2 – STF, AgRg no RE 705.423/SE, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 08/02/2017

 

*Professor Luiz Rodrigues Wambier é processualista, doutor em Direito pela PUC/SP. Advogado nos Estados do Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Mato Grosso e no Distrito Federal, com atuação no STJ e STF.


Fonte: http://www.migalhas.com.br/